Обязательство «best efforts» в санкционной практике ЕС: что это значит и кто должен соблюдать?

С июня 2024 в рамках 14-го пакета санкций против России, который также затронул и Беларусь, резиденты ЕС, владеющие или контролирующие компании за пределами ЕС – обязаны прилагать максимальные усилия («best efforts»), чтобы предотвратить обход и нарушение санкционных режимов через свои неевропейские организации. Впоследствии Еврокомиссия опубликовала разъяснения содержания такого обязательства.

В данной статье юристы REVERA law group подробно разбирают ключевые аспекты концепции «best efforts» (на русск. «максимальные усилия») и их практическое применение.

Кто обязан соблюдать?

Обязательство «best efforts» распространяются не только на резидентов ЕС, но и на все неевропейские юридические лица, которыми оператор ЕС владеет или контролирует, (неевропейские дочерние компании). 

Преамбула к санкционным регламентам, вводящая обязательство «best efforts», указывает:

• Владение означает обладание 50 % или более имущественных прав юридического лица, организации или структуры, либо наличие в них мажоритарного интереса;
• Контроль определяется по ряду признаков, включая, право назначать большинство членов административного, исполнительного или наблюдательного органа; право использовать все или часть активов; управление бизнесом с публикацией консолидированной отчетности; право оказывать доминирующее влияние на юридическое лицо и др.

Следовательно, обязательство «best efforts» применимо и к лицам, находящимся за пределами ЕС, принадлежащим или контролируемым резидентом ЕС (расположены в России, Беларуси, Казахстане и др.) Например, если IT или фармацевтическая компания, зарегистрированная в Беларуси/России, принадлежит или находится под контролем резидента ЕС, следовательно, обязательство «best efforts» будет к ней применимо. 

Обязанность прилагать «максимальные усилия» охватывает только те действия, которые являются «выполнимыми» для операторов ЕС, и не должна распространяться на неевропейские организации, над которыми операторы ЕС не имеют контроля по причинам, не зависящим от них (например, из-за законодательства третьих стран). 

Что означает концепция «best efforts»?

Концепция «best efforts» заключаются в действиях, которые являются подходящими и необходимыми для предотвращения «подрыва» уже введенных ограничительных мер, если эти действия являются «выполнимыми», что должно оцениваться в каждом конкретном случае с учетом (i) характера, (ii) размера и (iii) соответствующих фактических обстоятельств каждого резидента из ЕС.

Вместе с тем, что именно означает «максимальные усилия» для конкретной компании или иного субъекта, зависит от конкретной ситуации. При оценке того, были ли такие усилия предприняты и в каком объеме, компетентные органы будут тщательно анализировать деятельность вашей компании и аффилированного юридического лица в третьей стране, включая их масштаб, отрасль и характер осуществляемой деятельности. Как и в случае с другими элементами программы санкционного комплаенса, действия должны быть соразмерны уровню санкционного риска. Чем выше риск или крупнее бизнес – тем больше усилий ожидается.

Иногда может возникнуть ситуация, при которой оператор из ЕС теряет контроль над зарубежным бизнесом, либо этот бизнес по национальному законодательству не может соблюдать санкции ЕС. Такое возможно, например, если государство, подпадающее под санкции ЕС, вводит встречные меры, направленные на нейтрализацию действия санкций на своей территории. В своих разъяснениях (FAQ) Комиссия также подчеркнула, что если утрата контроля над аффилированной структурой произошла по вине самого оператора из ЕС (даже если это произошло до введения санкций), такой оператор может нести ответственность за несоблюдение требований по обязательству «best efforts». 

Как резиденты из ЕС могут обезопасить себя? 

1. Четко определите, распространяется ли обязательство «best efforts» на ваш бизнес, в первую очередь на неевропейские юридические лица. Для этого проведите всестороннюю оценку рисков, включая все организации, в которых вы имеете долю собственности или осуществляете контроль.
2. Внедрите внутреннюю политику санкционного комплаенса, охватывающую дочерние компании за пределами ЕС. Такая программа должна включать: 
   • проведение обучения и информационно-разъяснительной работы внутри группы компаний; 
   • внедрение внутренних механизмов контроля, включая процедуры, позволяющие менеджменту оперативно реагировать на нарушения санкционного режима со стороны неевропейских дочерних компаний.

Введенные политики и программы должны быть пропорциональны характеру и масштабу деятельности оператора ЕС — с учётом сектора, уровня санкционного риска, оборота, численности персонала и иных обстоятельств.

В контексте возможной ответственности Еврокомиссия разъясняет, что оператор из ЕС может быть привлечён к ответственности за несоблюдение обязательства прилагать «максимальные усилия» в следующих случаях:

• Осведомленность о действиях: оператор ЕС знает, что его неевропейская дочерняя компания участвует в деятельности, подрывающей санкции ЕС, и допускает эти действия.
• Неспособность блокировать сделки: оператор ЕС не предпринимает необходимые и осуществимые действия для предотвращения подрыва санкций ЕС со стороны неевропейских дочерних компаний.
• Неспособность провести надлежащую проверку (due diligence) деятельности неевропейских дочерних компаний: операторы ЕС не могут ссылаться на «условие об отсутствии ответственности», если не обеспечили контроль и информированность о деятельности своих неевропейских дочерних компаний.

В случае, если к вашему бизнесу, вне зависимости от его местонахождения, может применяться концепция «best efforts», юристы REVERA готовы помочь вам: 

• провести due diligence деятельности ваших иностранных и связанных компаний на предмет применимости соответствующих санкционных обязательств; 
• разработать и внедрить внутренние механизмы и программы санкционного комплаенса, соответствующие требованиям законодательства ЕС и пропорциональные характеру, масштабу и рискам вашей деятельности.

Автор: Алексей Федорович

Уважаемые журналисты, использование материалов с сайта REVERA в публикациях возможно только после нашего письменного разрешения.